東京地方裁判所八王子支部 昭和４３年（ワ）２３１号 判決 1969年5月30日
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実
一、当事者双方の求めた裁判
原告、「被告は原告に対して、別紙目録記載の不動産につき、東京法務局八王子支局昭和三三年一二月一二日受付第一二八九六号をもつてした抵当権設定登記、同支局昭和三四年四月二一日受付第四八九七号をもつてした抵当権変更の付記登記の抹消登記手続をなせ。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決。
被告、主文と同旨の判決。
二、請求の原因
１、原告は、昭和三七年九月四日に、別紙目録記載の不動産（以下本件不動産という）を、訴外郊外土地建物株式会社から、代物弁済によつて所有権を取得し、現にこれを所有している。
２、被告は本件不動産について、東京法務局八王子支局昭和三三年一二月一二日受付第一二八九六号をもつて債務者を右訴外会社とした昭和三三年一一月一四日金銭消費貸借契約による同日抵当権設定契約にもとづく、債権額金二、〇〇〇、〇〇〇円、弁済期昭和三六年三月一五日、利息年一割五分、毎月末日払、損害金日歩八銭二厘とする抵当権設定登記ならびに同支局昭和三四年四月二一日受付第四八九七号をもつてした抵当権変更の付記登記を有している。
３、しかしながら、右抵当権設定登記は、その被担保債権たる貸金はなく、登記原因を欠く無効のものであり、仮りにそうでないとしても、被告の右訴外会社に対する貸金債権は既に昭和三三年一一月一四日から五年を経過した昭和三八年一一月一三日の経過によつて時効によつて消滅している。すなわち被告は広告宣伝業を営む会社であり、債務者たる右訴外会社は土地建物の売買仲介を業とするものであるから、この間に行われた消費貸借による債権は商事債権として、五年間行使しないときは、時効消滅すべきところ、被告は右貸金債権を五年間全く行使していないので、時効消滅したものというべく、抵当不動産の第三取得者たる原告にも、右時効利益を援用し得るから、本訴状送達をもつて、右消滅時効を援用する。
４、したがつて、被告の抵当権は実体上の登記原因のない無効のものか、又は被担保債権の時効消滅により登記原因を欠くに至つたものであるから、原告は所有権にもとずき、右登記の抹消登記手続を求める。
三、答弁ならびに主張
１、請求原因１、２の事実は認める、３の事実は否認する（但し被告と訴外会社がいずれも商事会社である事実は認める）４の主張は争う。
２、被告は訴外会社に対して、昭和三三年一一月一四日に金二、〇〇〇、〇〇〇円を弁済期昭和三六年三月一五日、利息年一割五分、期限后の損害金を日歩八銭二厘と定めて貸付け、同日本件不動産及びその余の不動産につき、右貸金債権を担保として抵当権設定契約を結び、これにもとずき、被告のため原告主張の抵当権設定登記手続をなし、その後本件不動産を除くその余の不動産については抵当権を解除してその旨の付記登記をなしたものであつて、被告の有する抵当権設定登記は有効である。しかして、右訴外会社は右貸金債務につき、弁済期を徒過しても、その元利金を全く支払つていないから、いまなお抵当権は有効に存続している。
３、右訴外会社は右債務につき、昭和三九年七月末及び昭和四一年五月末頃、それぞれこれを承認し、その履行を約しているから、時効はその都度中断している。すなわち訴外公社代表者小川泰顕（昭和三九年七月一三日死亡）及びその後の代表者小川重行は右債務負担後しばしば被告会社を訪れ、その都度被告代表者にその履行を約していたものであり、特に右泰顕死亡後、右重行がこれを相続して代表者となつた後である昭和三九年七月末頃には、債務の履行を確約し、又昭和四一年五月一〇日に、本件不動産をめぐる原告と同訴外人及び訴外会社との間の本件不動産の所有権帰属をめぐる訴訟上の和解により、同訴外会社が本件不動産の所有権を原告が取得したことを認めた後である同月末日頃にも、被告に対して和解の顛末を報告すると共に、右債務の存在を確認し、その履行を約しているのであつて、その都度時効は中断されている、しかのみならず、第三取得者たる原告は、時効利益を援用し得る当事者ではない。
四、証拠（省略）
理由
一、原告が本件不動産の所有者であること、被告が本件不動産について、原告主張の抵当権設定登記ならび変更の付記登記をなしている事実は当事者間に争いがない。
二、証人小川重行の証言、官署作成部分の成立に争いがなく、同人の証言からその余の部分も真正に成立したものと認める乙第一号証と、右争いない事実とによると、訴外郊外土地建物株式会社は、会社運転資金に充てるため、かねて取引関係にあつた被告に対して金二、〇〇〇、〇〇〇円の借入方を申込み、被告もこれを承諾して昭和三三年一一月一四日に、被告から金二、〇〇〇、〇〇〇円を、弁済期昭和三六年三月一五日、利息年一割五分、期限後の損害金日歩八銭二厘と定めて借り受け、同日これが担保として、本件不動産及び外二筆の土地につき、抵当権設定契約をなし、この旨の登記手続をなしたこと、同訴外公社はその後業績が思わしくなく倒産状態に陥り、被告に対する右借受金についてはその元利とも全く支払われないまゝとなつていること、の各事実を認めることができる。原告代表者本人尋問の結果中右認定に反する部分は採用できず、他にこれを覆えすに足る証拠はない。
してみれば、被告の本件不動産に対する抵当権設定登記は、実体に符合した有効なものと認めるべきであり、したがつてこれについての一部変更に伴う付記登記も又有効なものというべきである。
三、原告は、被告の右訴外会社に対する債権は時効消滅した旨主張するところ、抵当不動産の第三取得者は、その時効利益を援用し得る当事者とは認められないから、原告の右主張は爾余の点について判断するまでもなく、それ自体理由がないからこれを採用しない。
四、したがつて、被告の本件不動産に対する抵当権は今なお有効なものとして存続しいるものであり、これが抹消登記手続を求める原告の請求は、理由のないことが明らかなので、これを棄却するものとし、訴訟費用負担につき民事訴訟法第八九条を適用し、主文のように判決する。
別紙
目録
東京都日野市平山一、三七五番三
一、宅地二七九九・一七三四平方米（八四六坪七合五勺）
同所一、三七四番一
一、山林一三九一・七三平方米（一反四畝一歩）
同所一三七五番地
家屋番号一六四番
一、木造瓦葺二階建居宅 一棟
床面積一階二一八・一八平方米（六六坪）
二階六六・九三平方米（二〇坪二合五勺）
同所同番地
家屋番号一六四番二
一、木造瓦葺平家建居宅 一棟
床面積一四五・四五平方米（四〇坪）